Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades | Año 9, Nº 18 Segundo semestre de 2007

Las ideas, su política y su historia: LA PROTECCIÓN DE LA INTIMIDAD EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y DEL CONOCIMIENTO

A disciplina normativa brasileira sobre a intimidade e os bancos de dados

Marco Aurélio Rodrigues da Cunha e Cruz | Universidad de Sevilla

 

Resumo

A intimidade na era da informação é um tema relativamente recente, que não perde a sua atualidade. A coleta e o armazenamento de dados pessoais se tornaram uma praxe nos Estados contemporâneos, resultando na criação dos diversos bancos de dados. A possibilidade de uso ilegítimo da informação do indivíduo motivou a discussão de uma nova dimensão da proteção estatal do direito à intimidade: o direito à autodeterminação informativa. O que se extrai da pesquisa feita é que embora não haja uma lei específica brasileira que proteja o direito à intimidade, o cidadão pode ser amparado por esparsas normas reflexas.

Palavras-chave: Intimidade – Informação – Autodeterminação informativa – Banco de Dados

Abstract

The right to privacy in the age of information is a relatively recent theme, that doesn't lose this characteristic. The collect and storage of personal data became a custom in contemporary States, resulting in the creation of the several databases. The possibility of an illegitimate use of the individual's information motivated the discussion of a new dimension of state protection of the right to privacy: the right to “informative self-determination”. What is extracted of the done research is that although there is not a Brazilian specific law to be in charge of protecting the right to privacy, the citizen can be aided by scattered norms.

Key-Words: Privacy – Information – “Informative Self-determination” – Database.

 

I. Introdução

O direito à intimidade na era da informação é um tema relativamente recente, que não perde a sua atualidade. Não é raro nos depararmos com o confronto, seja legislativo ou judicial, destes dois direitos fundamentais. Na verdade, talvez não fosse indicado usar o termo “confronto”, “conflito” ou “colisão” para qualificar tal embate que constantemente se faz. Melhor seria identificarmos e caracterizarmos este debate de “relação dialética”, já que ambos têm como finalidade a democracia e o respeito à dignidade da pessoa humana.

Efetivamente, a transformação da sociedade agrária do século XIX para a sociedade urbana e industrial do século XX, somada à maior participação de indivíduos no exercício do direito de sufrágio, potencializou e corroborou a consciência do direito à intimidade. De fato, este raciocínio se justifica pela necessidade de informação sobre o individuo que os entes públicos e privados requerem para o desenvolvimento da Sociedade. Segundo a doutrina, dois fatores são invocados como legitimadores da utilização de informações pessoais: o controle e a eficiência. Ambos se tornam imprescindíveis na conformação do objetivo do Estado do Bem Estar Social. Em outras palavras, para se alcançar uma administração pública profícua, torna-se de extrema valia o conhecimento informacional de seus governados conjugado com um eficaz controle social, ofertando-se maior segurança de serviços estatais eficientes aos administrados.

Diante desta realidade, a coleta e o armazenamento de dados pessoais se tornaram uma praxe nos Estados contemporâneos, resultando na criação dos diversos bancos de dados. Seja para analisar a possibilidade de concessão de crédito comercial, seja para sistematizar e formar uma melhor opinião estatística, a constituição incessante e constante dos bancos de dados não é um assunto que deva passar incólume.

Neste sentido, tanto as Administrações Públicas como as empresas privadas podem fazer uso destes dados informativos de forma temerária ou ilícita. Esta possibilidade de utilização ilegítima das informações do individuo motivou a discussão de uma nova dimensão de proteção estatal do direito à intimidade: o direito à autodeterminação informativa.

Com efeito, talvez não se conceda a verdadeira importância ao tema, por não situarmos o epicentro do problema: os bancos de dados podem, ilegitimamente, fornecer características pessoais que afrontam a o direito à intimidade. A ausência de conhecimento destas potenciais lesões a tal direito constitucional desfigura um criterioso e pertinente debate sobre o mérito desta questão atual.

Não devemos olvidar que o avanço tecnológico proporciona de uma maneira cada vez mais veloz a captação e o armazenamento de informações. Dentre as várias invenções que alteraram de forma efetiva o comportamento da Sociedade, a internet figura como uma das mais relevantes. A sua utilidade como rede de informações ilimitadas e como instrumento de comunicação e aproximação das pessoas é diretamente proporcional à ampliação das possibilidades de lesão às liberdades individuais, destacando-se a intimidade. É aqui onde se podem cometer abusos.

O uso lesivo da informática no seio deste direito fundamental leva-nos a buscar formas de controle ao acesso de informações sobre o indivíduo e o destino que se faz delas. Não obstante a ausência de legislação específica que tutele a intimidade ou que regulamente a criação, a utilização e a manutenção de bancos de dados, o ordenamento jurídico brasileiro oferece alguns pilares principiológicos que asseguram a proteção da intimidade.

No presente trabalho, centrar-nos-emos na discussão do atual tratamento que ordenamento jurídico brasileiro concede à intimidade apontando suas virtudes e vicissitudes, especificamente quando tal direito se vê diante dos bancos de dados.

II. Breve histórico da evolução do conceito primogênito de intimidade

Há uma acalorada discussão doutrinária que se cinge em definir quando surgiu a intimidade. Como bem explica Ruiz Miguel [152] a intimidade pode ser estudada desde uma tripla perspectiva [153] :

A intimidade como fenômeno (fator socioeconômico) distingue as dimensões da vitalidade, da alma e do espírito. Por este motivo, é difícil a constatação de tal possibilidade, pelas diferenças teológicas de cada comunidade [154] .

A idéia de intimidade (fator cultural) nos revela um sentimento instintivo. As pessoas podem estar realizando atos que traduzem um exercício da intimidade sem que, todavia, hajam tomado consciência de tal feito. A intimidade é um instinto e a forma de consciência sobre a intimidade não se encontra presente em todas as sociedades. Mesmo nestas onde há dita idéia, o grau de teorização pode variar.

É mais fácil de ser reconhecida a intimidade como direito (fator político-jurídico): onde tenha sido normatizada. Sem embargo, ainda que difícil, há a possibilidade de que se encontre normas protetoras da intimidade onde não se haja produzido um real debate, como, por exemplo, na tutela da inviolabilidade do domicilio. [155]

Com efeito, respeitando o fundamento de todas as correntes, podemos asseverar, entretanto, que até o século XIX não se tem notícia de uma preocupação jurídica específica e teorizada da intimidade. O tratamento jurídico ao instituto se dava pela proteção à propriedade e ao direito contratual [156] .

Com a modificação da sociedade e a substituição gradativa de seus valores eminentemente agrários e de seus costumes mais simples por relações mais complexas, a partir do crescimento das cidades, do surgimento do consumo de massa e do desenvolvimento tecnológico, o conteúdo do direito à intimidade foi se emergindo. As condições materiais de vida em que se produz a revolução industrial excluíam os obreiros do envoltório da intimidade [157] . Exige-se, pois, um sistema de proteção mais congruente com as ameaças e lesões destes câmbios sociais, ampliando a aplicação do conceito de intimidade, antes tratado como um privilégio de classe [158] .

Nada obstante, o artigo The Right to privacy de Warren e Brandeis [159] publicado na Harvar Law Review, em 1890, foi considerado o marco inaugural [160] da formulação do direito à privacidade [161] . Preocupados com as constantes invasões da vida pessoal e familiar por jornalistas e fundados no direito de estar só (right to be let alone do juiz Cooley) delinearam o direito à privacidade fundamentado não em bases físicas, mas morais como a inviolabilidade da personalidade.

Efetivamente, a justificação lógica da intimidade se apresenta como uma projeção dos princípios da liberdade e da dignidade. Para se ter a vida livre e digna, é necessário dispor de um âmbito de individualidade, de um espaço em que possa desenvolver as convicções isento de interferências, resguardando seus pensamentos, sentimentos e fatos. Na vida social, tratamos de construir nossa própria personalidade, manifestada pela individualidade. É certo que os valores sociais delimitam os hábitos individuais, em algumas pessoas menos e em outras pessoas mais. O temor às reações negativas da comunidade sugere o receio de exposição à censura e à crítica. Por isso, os valores influenciam, sobremaneira, os sentimentos individuais de reclusão e reserva.

De fato, é tributo que as decisões que dizem respeito à própria vida ficam afetadas, se expostas à análise alheia. A intimidade, então, resulta indispensável para ponderar a tensão que a presença dos outros inevitavelmente nos produz. Necessitamos, por conseguinte, ter uma liberdade pessoal para o exercício da intimidade, conveniente e imprescindível para qualquer decisão pessoal (política, econômica, afetiva, social, etc).

A maior dificuldade é delimitar e conceituar este espaço de refúgio individual, dada a mutabilidade de seu conteúdo e a influência do contexto sócio-cultural, que se diferenciam segundo os parâmetros da época, do lugar e do modus vivendi de cada indivíduo, e até do resultado da relação com outros direitos. Não obstante este conteúdo e conceito variáveis, o desejo e a necessidade de uma vida privada são universais.

Nesta linha de raciocínio, podemos ilustrar como assuntos que se referem à intimidade, tendo em vista as ínsitas peculiaridades: a intimidade corporal (o sentimento de recato corporal, pudor), as relações sexuais, a vida sentimental, estado de saúde, informação relativa vícios e outros assuntos pautam as reprovações discriminatórias [162] .

Dita tutela, invariavelmente ligada à dignidade, tem por objeto garantir ao individuo um âmbito reservado de sua vida frente à ação e ao conhecimento de terceiros. O direito à intimidade confere ao seu titular o poder de resguardar o indivíduo de uma publicidade não querida. Não se garante uma intimidade determinada, mas sim o direito a exercê-la, a ter uma vida privada, estabelecendo um poder de controle sobre a publicidade da informação relativa à pessoa. O que se visa proteger é um direito a ser desconhecido, que os demais não saibam quem somos ou o que fazemos, vedando a terceiros, particulares ou poder público, que decidam quais os lindes da nossa vida privada, facultando a cada pessoa um espaço imune à curiosidade alheia.

Ao teor do exposto, podemos concluir que a proteção estatal prima facie do direito à intimidade abarcaria, então todos aqueles dados que o titular do direito queira, ad libitum, excluir da publicidade. Deve ser o próprio sujeito quem define o âmbito materialmente protegido pelo seu direito à intimidade [163] .

III. O direito à intimidade e o direito à autodeterminação informativa

A raiz etimológica do termo intimidade provém do vocábulo latino intimus, que evoca a idéia do mais interno ou recôndito. Intimidade, pois, seria a interioridade da pessoa como disposição peculiar do ser humano à introspecção, ao recôndito, ao segredo. A doutrina, inicialmente, sentou as bases técnico-jurídicas neste sentido de direito ao isolamento, o ius solitudinis, situando o direito à intimidade no plano da autoconsciência, da identidade e da própria personalidade do individuo.

Sem embargo, as elaborações teóricas, tendentes a discorrer sobre conjeturas mais abertas do que em certezas dogmáticas, propiciaram uma revalorização conceptual do dilema. A noção filosófica de intimidade [164] foi progresiva e paulatinamente sendo incrementada, dadas as suas projeções jurídicas. A elaboração jurídica da intimidade foi trasladada desde a esfera do isolamento à das relações sociais. Em outras palavras, o conceito de intimidade partiu do filosófico foro interno, intrasubjetivo, estático, para o foro externo, dinâmico, prático, em consonância com suas implicações intersubjetivas. Este direcionamento teórico visou dar à intimidade a possibilidade de aplicação prática conceitual, pois um conceito que não transcendesse ao âmbito da sociabilidade, isto é, à convivência, poderia carecer de relevância jurídica.

Neste contexto, os teóricos aditaram à delimitação conceitual do direito à intimidade, antes pautado na faculdade de isolar-se, o poder de controle sobre as informações pessoais. Completou-se, deste modo, o clássico direito de defesa do cidadão, a versão negativa da intimidade, com a possibilidade de se exercer tal direito de forma positiva, é dizer, denegando ou concedendo informações pessoais.

Sobre este ponto, insta certificar que a crescente amplitude e a notória dispersão do objeto deste direito motivaram dúvidas doutrinárias sobre se a intimidade se trata de um direito único ou de uma pluralidade de direitos. Em realidade, as novas facetas da intimidade, próprias das sociedades avançadas, requerem novos instrumentos de tutela jurídica. A pluralidade de manifestações nas quais se explicita a intimidade (privacidade/privacy, dados pessoais, perfil de personalidade, autodeterminação informativa...) não implicam uma dissolução conceitual do unitário direito à intimidade, mas indicam sua ampliação e adaptação às exigências de um mundo em mutação. Não existe, por conseguinte, uma pluralidade de conceitos, existe um conceito unitário de textura aberta, plural, dinâmica e globalizadora [165] .

Com efeito, identifica-se como núcleo primogênito do direito à intimidade a faculdade concedida ao indivíduo, oponível erga omnes, de rechaçar o conhecimento a terceiros de aspectos da sua vida pessoal que não deseja transmitir. Esta faculdade decorre de algumas exigências da própria condição de ser humano, presente na liberdade e na autonomia jurídica individual.

A partir deste núcleo substancial, alguns aspectos da vida privada são protegidos, via de defesa (status negativo), tais como o respeito à inviolabilidade do lar, a proteção às comunicações escritas ou orais, os costumes domésticos, ao comportamento e às manias, todo fato ou atividade pessoal que não interessem à coletividade.

Somado a tais fatores que inspiram tutela estatal, está a faculdade de eleição (status positivo) da pessoa sobre a revelação ou não de informações que diretamente lhe concernem, o que constitui a prefiguração da denominada autodeterminação informativa [166] .

Entretanto, vale consignar que não há motivo para qualificar de individualista esta estreita conexão que liga o direito à autodeterminação informativa ao direito à intimidade. Tal afirmação se justifica pelo fato de que a própria intimidade deixou de ser um privilégio do ser humano isolado para se conformar em um valor constitucional da vida comunitária [167] .

Um sucinto relato sobre o desenvolvimento teórico do direito à autodeterminação informativa

A proteção dos dados pessoais foi evidenciada depois dos impulsos tecnocráticos dentro da administração pública que seguiram o pós-guerra e que, na década de 1960, com a concorrência da informática, inspiraram projetos como os do estadunidense NATIONAL DATA CENTER ou o francês SAFARI [168] .

O impulso inicial para uma discussão doutrinária partiu da reação a estes projetos, para logo após fundamentar as primeiras iniciativas legislativas da matéria. Desta doutrina, a primeira obra de maior influencia foi, provavelmente, Privacy And Freedom de Alan Westin (1967), que propôs um modelo de definição da privacidade baseado na autodeterminação. Seguiram esta discussão Charles Friend (1968), Arthur Miller (1971), Louis lusky (1972) [169] , dentre outros.

A doutrina costuma dividir em três fases o tratamento legislativo dedicado ao tema. A fase inicial se caracteriza pelo rigor na criação dos arquivos informatizados. A falta de experiência no tratamento com tecnologias, o receio de um uso indiscriminado e o desconhecimento das conseqüências fez com que se optasse por princípios de proteção geral bastante abstratos e amplos, focalizados basicamente na atividade do processamento de dados, além de regras concretas e específicas dirigidas aos agentes diretamente responsáveis pelo processamento. Tratou-se dos bancos de dados e não de privacidade. Não se previa a participação do cidadão no processo.

As leis de primeira geração se tornaram ultrapassadas, diante da multiplicação dos centros de processamento de dados, o que tornou virtualmente ineficaz um controle baseado em normas que estabeleciam minuciosamente alguns aspectos do funcionamento dos bancos de dados. A lei do Land Hesse, de 07.10.1970 na Alemanha é a primeira a regular a proteção dos dados informatizados de titularidade pública. A lei posterior, de 27.01.1977 disciplinou os arquivos públicos e privados [170] .

A segunda fase se compõe de normas menos austeras. A estrutura destas leis é fundamentada na privacidade e na proteção dos dados pessoais como uma liberdade negativa e não mais no fenômeno computacional. Percebeu-se que o fornecimento de dados pessoais pelos cidadãos tinha se tornado um requisito indispensável para a sua efetiva participação na vida social. Tanto os entes privados como os públicos utilizavam frequentemente os dados pessoais para seu funcionamento. Concluiu-se que o exercício puramente individual desta liberdade era fundamental para a própria socialização dos indivíduos. Como exemplos expoentes se pode citar a lei francesa [171] de 06.01.1978, a lei suíça de 1981, a lei da Islândia de 26.05.1981 e a de Luxemburgo de 30.03.1979.

O convênio de Estrasburgo, de 28.01.1981 inicia a terceira fase, de unificação do direito europeu. É marcada pela tentativa de garantir os direitos e de não obstaculizar o desenvolvimento do setor informático. Preocupa-se em garantir a liberdade de fornecer ou não os dados pessoais. Reconhece-se que tal rito envolve a participação do individuo na sociedade e leva em consideração o contexto no qual lhe é solicitado que revele seus dados, estabelecendo meios de proteção para as ocasiões em que sua liberdade de decidir é limitada. Lei do Reino Unido de 12.07.1984, a Lei alemã de 20.12.1990, a lei de Portugal de 20.04.1991, a Lei espanhola de 31.10.1992 e a recente de 13.12.1999 e a lei italiana de 31.12.1996. A grande novidade foi a diretiva comunitária 95/46

A terceira geração se caracteriza, ainda, por alguns Estados preverem na Constituição (Espanha e Portugal) a matéria e pela perspectiva de unificação do direito [172] .

Sem embargo, é usual se afirmar que a principal contribuição [173] para a configuração do direito à autodeterminação informativa 15 de dezembro de 1983 do Bundesverfassungsgericht alemão sobre a Lei do Censo da população (Volkszählungsgesetz). A jurisprudência alemã confirma a autodeterminação informativa (informationelle Selbstbestimmung) como faceta da intimidade, ou seja, como liberdade do cidadão para determinar quem, o que e em qual ocasião (wer, was ,wann, bei welchen Gelegenheit) se pode conhecer e/ou utilizar dados que lhe afetem [174] .

A Corte distingue dois tipos de bancos de dados públicos. Os que são constituídos pela Administração para execução da lei e aqueles para fins estatísticos, sendo que para os primeiros as regras são mais restritivas. A Lei do Censo não seria conforme à Constituição, porque o legislador deveria prever diversas garantias procedimentais a favor dos cidadãos. Os dados recolhidos poderiam ser utilizados ao mesmo tempo para fins administrativos e estatísticos e se estaria caracterizando, deste modo, a diversidade de finalidades, impedindo que o cidadão conhecesse o uso efetivo do que seria feito de suas informações. O Tribunal reconheceu o princípio da finalidade na coleta de dados pessoais.

Ainda que fossem informados os administrados sobre seus direitos, deveriam também saber os prazos para eliminação de dados pessoais que permitissem uma identificação. Ademais, não havia previsão de recrutamento de pessoas para trabalhar no censo que não fossem vinculadas à administração e tampouco mencionava a cessão dos dados a outros administradores. Por estes motivos, a lei foi declarada inconstitucional.

Em síntese [175] , o Tribunal entendeu que o programa de coleta de dados estabelecido pela Lei do Censo não contemplava um registro e uma catalogação da personalidade compatíveis com a dignidade humana, nem respondia aos imperativos de claridade normativa e proporcionalidade. Seriam, então, igualmente necessárias medidas de direito processual para assegurar a autodeterminação informativa [176] .

Entretanto, devemos ponderar que a faculdade de autodeterminação informativa não compreende um direito absoluto ou irrestrito sobre os dados do cidadão. A informação pessoal oferece um cenário da realidade social, necessário inclusive para o interessado [177] . O direito à autodeterminação informativa proporciona ao indivíduo o controle sobre suas informações. Este direito fundamental é entendido como uma afirmação do personalismo conjugado com a dimensão da participação social de cada indivíduo. Não é um direito concedido ao cidadão com fins egoísticos, pois deve exercê-lo na condição de membro da sociedade.

As limitações à autodeterminação somente são admissíveis no marco de um interesse geral e superior e necessitam um fundamento legal baseado na Constituição. Ademais, deve corresponder ao mando de claridade normativa, inerente ao Estado de Direito. Na sua regulação, necessita o legislador adotar preocupações de índole organizativa e de direito processual suscetíveis a contrapor o perigo de vulneração do direito à proteção da personalidade, além do princípio da proporcionalidade.

IV. O direito à intimidade e os bancos de dados no Brasil

O contexto brasileiro do direito à intimidade

Uma primeira questão que temos de esclarecer é a diferença terminológica existente no Texto Constitucional Brasileiro. Insertos na condição de direitos fundamentais no artigo 5º, inciso X, o direito à intimidade e o direito à vida privada provocaram controvérsias na doutrina brasileira [178] , que se ocupou em formular os conceitos de cada um, tentando esclarecer esta diferença. Entretanto, sobre as noções de intimidade e vida privada gravita uma aura subjetiva que as confere imprecisão e dubiedade, dificultando a exatidão de seus significados [179] .

A maioria da doutrina considera que as expressões são sinônimas. Representam uma relação de gênero e espécie, constituindo a intimidade um âmbito mais restrito da vida privada. A indeterminação é uma característica ontológica da própria construção da esfera privada. Resulta dificultoso tecer um conceito inflexível de intimidade ou de vida privada, dada a contundente equivocidade de seus contornos, os quais se norteiam, como já analisamos, pelos valores sociais, temporais, culturais e individuais.

Alguns autores preferem traçar uma distinção lingüística e constitucional de intimidade e vida privada. Vida privada ou vida particular designa aquela afastada do convívio ou da observação de terceiros. Engloba todas as manifestações que estão apartadas da projeção (vida) pública do indivíduo decorrentes do papel social que cada qual possui na sociedade. O que se pode concluir é que a Constituição de 1988 usa a expressão “vida privada” para proclamar a distinção entre as coisas da vida pública e as da vida privada, no estabelecimento de limites, numa lógica que também é de exclusão [180] .

A intimidade tem um caráter mais restrito. Refere-se a fatos e atos mais particulares e pessoais, resguardados numa atmosfera de confiança, numa comparação ao estadunidense right to be let alone [181] .

Não obstante, grande parte dos doutrinadores brasileiros adota a expressão direito à privacidade [182] , em sentido amplo, de modo a abarcar essas manifestações da intimidade e da vida privada. Privacidade seria o conjunto de informações acerca do indivíduo, que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condições [183] .

Ainda, no artigo 5º texto constitucional são tutelados: a inviolabilidade da casa, no inciso XI; o sigilo de dados, da correspondência e das comunicações, no inciso XII; a exceção do princípio da publicidade, no inciso LX e o habbeas data, no inciso LXXII.

Entretanto, a legislação infraconstitucional vigente não oferece proteção específica da intimidade, embora se possa encontrar tutela expressa em algumas disposições legais [184] .

Examina Doneda [185] , com propriedade, que algumas particularidades históricas podem apontar os motivos da configuração deste direito no Brasil. O próprio perfil social do país, dada a existência de problemas estruturais de maior extensão, poderia sugerir que a proteção de dados pessoais seja, ao menos em termos quantitativos, uma demanda de menor apelo. Não é sentida de forma uniforme por uma população de perfil heterogêneo como a brasileira, pelo simples motivo de que o interesse em sua tutela se desenvolve somente depois de uma série de outras necessidades básicas. É uma questão de prioridade.

Ademais, a participação incipiente de grande parte dos brasileiros no mercado formal de trabalho, por exemplo, reflete o fato de que suas informações pessoais sejam de menor interesse para entes privados, que focalizam a coleta de informações nos extratos com maior poder econômico. Este fato, por si só, afasta o pleito pela tutela, ao menos em tese, de uma determinada faixa da população [186] .

Não podemos desconsiderar este raciocínio levantado. A privacidade, como vimos, nasceu, pelas circunstâncias patrimonialistas da época, como um privilégio classista. Atualmente, o sistema econômico prevalente, direciona a preocupação sobre privacidade à outra camada social: os consumidores. Quem interessa ao mercado, quem merece ser registrado em um banco de dados, é quem tem o capital para satisfazer o lucro do empresariado.

Referido Autor alerta que se examinado o problema de forma analítica, poder-se-ia demonstrar que certas características da privacidade que podem fazê-la superar esta obstrução: a dimensão coletiva da privacidade (que passa pela conotação política do controle sobre o indivíduo e pelo imperativo de não-discriminação de minorias) e a própria interdependência da tutela da privacidade com o livre desenvolvimento da personalidade.

Neste sentido, a evocação da privacidade supera o tradicional quadro individualista e se dilata em uma dimensão coletiva, do momento que deixa de considerar o interesse somente individual, atendendo também aos interesses do grupo social. Desta dimensão coletiva surge a conotação contemporânea da proteção da privacidade, que se manifesta, sobretudo, através da proteção de dados pessoais atuando em um universo de interesses ligados à personalidade e às liberdades fundamentais da pessoa humana.

Os bancos de dados

Um abrangente conceito de banco de dados é dado por Carvalho [187] que os considera, em sentido amplo, como toda compilação de informações, obras e outros materiais organizados de forma sistemática e ordenados segundo determinados critérios e finalidades específicas, feitas por pessoa física ou jurídica, pública ou privada, sob a forma de fichas, registros ou cadastros, por processo manual, mecânico ou eletrônico, para uso próprio ou fornecimento a terceiros, de forma a facilitar o seu acesso e manuseio.

A importância dos bancos de dados na atualidade ganha relevo com a exigência de informações que tanto o Estado como o mercado necessitam [188] . No contexto brasileiro, a massificação das relações acentuou a dificuldade dos sujeitos participantes de um negócio jurídico se identificarem e, por conseqüência, de avaliarem o grau de confiabilidade e a capacidade creditícia da parte interessada.

Entretanto, os bancos de dados vêm sendo utilizados para fins diversos, que vão desde o arquivamento de informações simples, como o nome e o endereço do usuário, para facilitar a sua identificação nas relações com fornecedores de bens e serviços, até a combinação de dados mais complexos para se traçar um perfil detalhado do usuário, de seus hábitos, gostos e preferências. A utilização de dados pessoais pode servir a variados propósitos, como publicitários, políticos e até persecutórios, podendo, pois, gravar de ilicitude o seu uso desvirtuado.

Na sociedade do consumo, regida pelo sistema capitalista, que tem como um de seus pilares a publicidade lucrativa, os dados dos consumidores podem ser dotados de um valor econômico [189] . Podem servir de diretriz na hora de se formular as campanhas de marketing e estratégias de venda direcionadas, capazes, por conseguinte, de alcançar resultados mais efetivos. Aqui está o grande risco de se “coisificar” o cidadão, classificando-o apenas como um singelo instrumento da busca intrépida e incessante pelo lucro desmesurado.

Podemos encontrar, em sede legislativa, a Lei 8.159 de 08/01/1991 que dispõe sobre a gestão de arquivos públicos estatais. Nada que regule os princípios ou os requisitos para a criação de bancos de dados. Na verdade, a Lei tem a intenção de disciplinar os arquivos públicos estatais que visam o interesse cultural brasileiro, dando poderes ao Arquivo Nacional para a gestão e o recolhimento dos documentos produzidos e recebidos pelo Poder Executivo Federal [190] .

A Lei 11.111, de 05 de maio de 2005 [191] , regulamenta a parte final do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 5^o da Constituição Federal [192] . A mencionada Lei quer estabelecer normas para o acesso a documentos em órgãos públicos, não proclamando princípios para a criação e instituição dos bancos de dados.

A Lei 5.534, de 14 de novembro de 1968, no seu art. 1º, obriga o cidadão a prestar as informações solicitadas pela Fundação IBGE [193] (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística) para a execução do Plano Nacional de Estatística. Afirma que as informações prestadas terão caráter sigiloso, serão usadas exclusivamente para fins estatísticos, e não poderão ser objeto de certidão, nem, em hipótese alguma, servirão de prova em processo administrativo, fiscal ou judicial, excetuado, apenas, no que resultar de infração a dispositivos da lei [194] . O restante do texto normativo trata sobre as infrações e sobre o procedimento de recolhimento e execução das multas, nada relatando sobre os bancos de dados, públicos ou privados.

A mesma mensagem pode ser encontrada no art. 6º, da Lei 5.878, de 11 de maio de 1973, a qual modificou a Lei 5.534/68 [195] . Essa mencionada Lei, em seu artigo 2º, aduz que constitui objetivo básico do IBGE assegurar informações e estudos de natureza estatística, geográfica, cartográfica e demográfica necessários ao conhecimento da realidade física, econômica e social do País, visando especificamente ao planejamento econômico e social e à segurança nacional.

O Código Defesa do Consumidor, a Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, é atualmente o principal texto legal no Brasil [196] a regular [197] expressamente os bancos de dados [198] , ainda que restrito às relações de consumo [199] . Por este motivo, analisaremos com mais acuidade os seus dispositivos.

V. Os princípios do Código de Defesa do Consumidor que regem a matéria

Antes de comentar os princípios [200] do CDC, há uma interessante distinção feita por Bessa ^[201] : arquivo de consumo [202] é o gênero do qual fazem parte os bancos de dados e os cadastros de consumidores. A característica comum entre os dois é que coletam e armazenam informações de terceiros para uso em operações de consumo. Entretanto, os bancos de dados têm: aleatoriedade da coleta; organização permanente; transmissibilidade extrínseca e inexistência de autorização do conhecimento do consumidor. Nos cadastros de consumo, a permanência das informações é acessória, já que o registro não é um fim em si mesmo, estando a manutenção dos dados vinculada ao interesse comercial atual ou futuro. Não há aleatoriedade, pois o universo subjetivo que move o arquivista coincide com aquele da sua própria atuação empresarial: os cadastráveis tendem a ser bem delimitados, normalmente associados a um grupo pequeno de consumidores, efetivos ou potenciais. Há preponderante benefício ao arquivista, concluindo-se pela transmissibilidade interna ou intrínseca.

A doutrina classifica os dados [203] em: a) públicos, relevantes para toda a sociedade, atendendo a sua divulgação ao direito de informar e ser informado: acidentes, crimes, eleições, gastos públicos; b) pessoais de interesse público: nome, domicílio, estado civil, filiação, c) sensíveis: seriam determinados tipos de informação que, caso sejam conhecidas e processadas, prestar-se-iam a uma potencial utilização discriminatória ou particularmente lesiva (pensamentos, opiniões políticas, situação econômica, raça, religião, vida conjugal e sexual).

O CDC considera arquiváveis, independente da vontade do seu titular, somente os dados não sensíveis, pois se relacionam diretamente com o funcionamento da sociedade de consumo. São dados relevantes para a caracterização da idoneidade financeira do consumidor [204] .

Os arquivos de consumo auxiliam na dinâmica das relações consumeristas, de modo que informações que não cumprem este propósito, que não acresçam qualquer benefício ao fim, não devem ser objeto de arquivamento sem expressa autorização. De todos os modos, os dados devem ser expostos de forma objetiva e transparente, isentos de avaliações subjetivas ou passionais, que invadam a privacidade do indivíduo [205] .

Para que os bancos de dados sejam considerados legítimos, a luz do CDC, devem atender a certos requisitos.

Há um dever de comunicação prévia ao consumidor e, no caso de dados sensíveis, de obtenção da anuência expressa para a abertura do cadastro [206] .

Pode ser feita a abertura de arquivos de dados sobre um consumidor por deliberação do organizador do banco de dados, por requerimento do fornecedor interessado em uma relação de consumo ou por pedido do próprio consumidor. Para que possa ser coletado e armazenado qualquer tipo de dado pessoal, sensível ou não, em um banco de dados por iniciativa do gestor ou do fornecedor interessado o CDC exige que o consumidor seja comunicado previamente por escrito da abertura do cadastro, ficha, registro e dados pessoais de consumo. Deverá ainda o consumidor ser informado sobre a fonte dos dados e sobre o conteúdo, antes da disponibilidade da informação ao público.

Tal direito de ciência da inscrição no banco de dados cumpre não só a função de informar ao consumidor, faculta a possibilidade de tomar as medidas que lhe convir, quer seja verificando a correção e veracidade das informações, quer seja evitando a exposição a situações vexatórias.

O dever de comunicação imposto pelo CDC se aplica ao organizador do banco de dados e ao fornecedor que deu origem à informação, pois ambos, em razão desta omissão, são considerados solidários por danos eventualmente causados ao consumidor.

Quanto aos dados sensíveis, resulta insuficiente a simples comunicação. Por lógica, há a necessidade de se pedir o consentimento prévio para que o banco de dados realize a coleta e o armazenamento de dados personalíssimos, que não estejam intrinsecamente relacionados às relações de consumo [207] .

Os bancos de dados têm o dever de garantir ao consumidor o acesso aos seus dados. É assegurado ao consumidor o direito de acesso irrestrito, imediato e gratuito às informações a seu respeito que se encontrem armazenadas, bem como às fontes do registro e à identificação dos destinatários das informações [208] .Tal direito visa dar ao consumidor meios de defesa do seu direito à autodeterminação informativa, para detectar a origem dos dados, retificá-los ou suprimi-los se impertinentes, além de se prestar a identificar os responsáveis em uma possível reparação de danos.

A entidade arquivista tem o dever de manter apenas informações corretas, claras e atuais e o direito do consumidor à retificação de dados. As informações têm de ser verdadeiras, inquestionavelmente corretas, dotadas de atualidade, clareza e de fácil compreensão [209] . É facultado ao consumidor, de acordo com o §3º, do art. 43 do CDC, o direito à retificação imediata, bem como o ressarcimento de eventuais dispêndios para realizar a correção. Caso as informações incorretas tenham sido difundidas a terceiros, estes devem ser comunicados da alteração, no prazo máximo de cinco dias úteis.

Se interpelado pelo consumidor sobre a incorreção da informação guardada, o arquivista deverá provar a veracidade e a atualidade dos acervos que administra, além de evidenciar que o arquivamento não viola a privacidade do consumidor.

O gestor do banco de dados tem o dever de utilizar os dados apenas para os fins para os quais foram armazenados. Se faz mister que seja utilizado com o fim exclusivo de proteção da universalidade do crédito, é dizer, de alertar os potenciais credores sobre os riscos envolvidos ao negociarem com um determinado consumidor.O uso dos dados para fins diversos, como a comercialização ou a cessão a terceiros, ofende a boa-fé objetiva e o direito constitucional do consumidor à intimidade [210] .

Neste sentido, exige-se um acesso restrito dos arquivos de consumo a terceiros [211] . É vedado o acesso de forma coletiva e massificada às informações arquivadas. Não é lícito que qualquer pessoa as acesse. A acessibilidade deve ser restrita ao titular dos dados ou aos fornecedores associados ao arquivo de consumo, legitimamente interessados em um negócio concreto.

Ainda, o acesso deve ser solicitado de forma individualizada, nunca em grupo. A prática da mala direta, sistema pelo qual o banco de dados regularmente informa os fornecedores associados sobre a situação creditícia dos consumidores cadastrados, é iníqua e abusiva.

Pode-se, igualmente, destacar o prazo de permanência de informações negativas sobre o consumidor nos arquivos de consumo. O prazo genérico do §1º do art. 43 reputa como ilegal a informação negativa do consumidor que exceda cinco anos. No mesmo artigo, o prazo específico do §5º proíbe os arquivistas de fornecerem, após a prescrição da ação de cobrança de débitos do consumidor, qualquer informação capaz de impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.

A fixação legal de um período máximo para o arquivamento de determinados dados do consumidor é uma aplicação do chamado “direito ao esquecimento”. Tem por finalidade evitar o armazenamento de informações por tempo indeterminado, evitando que o controle da inadimplência do consumidor se configure em uma pena perpétua e/ou que uma dívida surta efeitos extrajudiciais, mesmo após a sua prescrição.

Convém mencionar que a fiscalização dos arquivos de consumo é competência do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor [212] , segundo prevê o art. 3º, incisos I e X, do Decreto 2.281/97. O descumprimento das regras antes descritas pode ensejar a responsabilidade penal [213] , administrativa [214] e civil do organizador do banco de dados e do fornecedor responsável pela inclusão no arquivo de dados sobre o consumidor.

A responsabilidade é objetiva e solidária [215] , não podendo ser atenuada por instrumento contratual dada a sua natureza cogente e indisponível. O organizador do banco de dados responde pela irregularidade do arquivo, tenha sido a sua conduta culposa ou não, e de nada lhe vale alegar que a iniciativa do registro indevido proveio do fornecedor associado. Não cabe discutir se a entidade agiu com intenção, negligência imprudência ou imperícia na realização da inscrição. Entretanto, é assegurado o direito de regresso contra o efetivo causador da inscrição indevida.

Ao consumidor é suficiente, para obter êxito em sua pretensão indenizatória, demonstrar, a par dos danos, que a entidade arquivista ou o fornecedor realizou o registro sem atender a qualquer um dos pressupostos indicados pelo ordenamento jurídico ou que não atendam os pressupostos teleológico e substantivo.

No Código Civil, o art. 927 [216] seria aplicável à matéria, pois talvez não exista maior exemplo de atividade potencialmente ofensiva aos direitos da personalidade do que a exercida pelos bancos de dados. A mera existência dos arquivos expõe a perigo, pela natureza da atividade desenvolvida, o direito à privacidade.

Em sede jurisprudencial, constata-se que raramente há esta discussão.

VI. O caráter público dos arquivos de consumo e a garantia constitucional do habeas data [217]

Dando maior proteção ao consumidor, o CDC dispôs em seu art. 43, §4º que os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público. Com esta mensagem, o texto legal os dota de relevância social, facultando ao consumidor o manejo do remédio constitucional do hábeas data [218] .

O habeas data [219] tem a função de assegurar o conhecimento de dados arquivados relativos ao interessado e a de retificar eventuais erros constantes destes dados. Tal retificação deve ser ampla; podendo-se corrigir, anular, subtrair e acrescer dados constantes no registro. O consumidor, então, pode recorrer aos instrumentos processuais previstos no CDC e na legislação processual civil, bem como impetrar o habeas data.

A ação judicial do habeas data é prevista no inciso LXXII [220] , da Constituição Federal e regulada pela Lei 9.507/97, onde consta a necessidade do exaurimento da via administrativa para posterior impetração do remédio constitucional. O texto legal, na maioria de seus artigos, trata de aspectos processuais (o procedimento, a competência) reservando pouco conteúdo material sobre o tema.

Entretanto, há uma controvérsia sobre o parágrafo único do art. 1º, da referida Lei [221] . Alguns autores estimam que o caráter público do arquivo de consumo é aplicável apenas nos casos em que os registros difundem a terceiros, excluindo desta possibilidade os cadastros (para uso exclusivamente interno). Ou seja, não havendo publicidade do banco de dados a terceiro, mesmo se tratando de um arquivo de consumo, não se configuraria o pressuposto exigido para a concessão do habeas data.

Esta postura conflita com a mens legis do CDC, que qualifica de caráter público todo e qualquer arquivo de consumo, sem fazer distinção em relação a sua forma de divulgação. Como advogamos por uma norma protetiva de maior amplitude, seria melhor este último entendimento.

 

VII. Os bancos de dados na internet e as normas protetivas do CDC

A internet se converteu em um instrumento de maior facilidade para a publicidade de os produtos e para a realização de negócios das empresas, dando margem à criação e ao conseqüente uso abusivo de numerosos bancos de dados digitais. Fornecedores de bens e serviços buscam incessantemente dados pessoais dos usuários para direcionar o comércio e personalizar o produto, tornando-o mais atrativo para o consumidor.

A internet fornece meios de contato mais célere e econômico, estimulando a criação de listas de endereços eletrônicos de consumidores, com fins publicitários. Por este motivo, os bancos de dados digitais adquiriram considerável valor comercial, sendo objetos de negócios entre as empresas, configurando uma verdadeira indústria informacional.

A internet se ressente da falta de uma legislação supranacional para discipliná-la, para dispor sobre seu controle, sobretudo na distribuição da informação, e para prevenir crimes que podem ser cometidos por sua reprovável utilização. À medida que a revolução informática e os serviços de internet transcenden as fronteiras nacionais, somente Tratados poderão suprir as deficiências no que concerne à composição de conflitos oriundos da internet [222] .

A interconexão de dados veio a potencializar este intuito, deixando ainda mais exposto e frágil o direito à privacidade de quem usa a rede internet. Destarte, a coleta, o armazenamento e a divulgação de dados dos consumidores na internet também se sujeitam a todos os dispositivos pertinentes do Código de Defesa do Consumidor. Todas as informações pessoais dos consumidores que são transmitidas na internet devem ser transparentes e conformes as determinações legais aplicáveis, viabilizando o direito do consumidor de impedir o uso indevido de seus dados pessoais na rede.

As listas de endereços eletrônicos (mailing lists), na medida em que são mantenedoras de informações de consumidores, são igualmente regidas pelo CDC. Isso quer dizer que o organizador das listas, que tem intenção evidentemente publicitária, deve comunicar previamente ao consumidor a inclusão de seu endereço eletrônico no banco de dados, indicando a finalidade de referida coleta. O organizador da lista deve, ainda, oferecer ao consumidor livre acesso aos dados coletados com autorização sobre ele, para fins de verificação e eventual retificação.

Não podemos olvidar dos cookies, que são programas de dados que tem por escopo a identificação do usuário, o rastreamento e a obtenção de dados úteis para quem os detêm (como, por exemplo, hábitos de navegação e consumo). Usualmente usados por provedores de internet, tais fichários de dados são enviados aos programas navegadores (browsers) e salvos em diretórios específicos do computador do usurário.

As informações obtidas sobre o usuário, na maioria das vezes sem o seu consentimento, são armazenadas em bancos de dados, para fins publicitários e comerciais, em inequívoca lesão ao direito à autodeterminação informativa do usuário. É freqüente que os hábitos de navegação, a lista dos sites mais visitados por um usuário e as informações por ele fornecidas quando preenche um formulário sejam arquivadas em um cookie. Deste modo, da próxima vez que o mesmo site for acessado, o servidor terá meios para identificar o usuário e seus dados e preferências.

A relevância destes bancos de dados lhes confere um certo valor comercial, que incentiva sua troca e venda, difundindo este comércio de dados. Os cookies, por este motivo, podem ser utilizados para estratégia de marketing.

Há meios para desabilitar esta coleta feita pelos cookies. Existem sites que não autorizam o acesso sem a permissão do recolhimento destas informações pelos cookies. O grande problema é que a maioria dos usuários não é ciente da existência dos cookies ou tampouco desta possibilidade de neutralizá-los. Este desconhecimento de que os dados estão sendo armazenados potencializa o dano à intimidade.

Os provedores que, de forma furtiva, programam seus servidores para instalar cookies nas máquinas de seus usuários, violam valores e princípios constitucionais que inspiram as normas de consumo, como a transparência, a boa fé objetiva e a confiança [223] .

Somente seria lícito o uso de cookies se o provedor informasse previamente da presença deste modelo arquivista ao usuário, o qual teria condições de manifestar seu interesse sobre tal atividade [224] .

De acordo com a mens legis do CDC, a responsabilidade pela segurança do banco de dados é objetiva, na medida em que, ao empreender-se o gestor na exploração das informações de terceiros, assume os riscos inerentes a tal atividade, respondendo, independente de culpa, pela reparação dos danos causados.

Falhas na segurança do site são, portanto, da responsabilidade do gestor do banco de dados. Se um hacker invade o servidor, há responsabilidade do arquivista pela sua atividade de risco assumida, pois a vulnerabilidade do site foi a criadora das condições para a invasão. A incursão do banco de dados por um terceiro não autorizado é um risco inerente á gestão do banco de dados eletrônicos, não servindo de excludente de responsabilidade do gestor. Não obstante, o arquivista poderá reclamar seu direito de regresso contra aquele que causou a invasão ao seu site.

Em geral, configuram-se os mesmos deveres e direitos dantes descritos aplicáveis a qualquer entidade arquivista, incluídas cibernéticas, pelo CDC.

VIII. Conclusão

O que se extrai desta pesquisa é que embora não haja uma lei específica que se ocupe de tutelar o direito à intimidade, o cidadão pode ser amparado por esparsas normas reflexas, o que dificulta a consciência deste direito na realidade social brasileira.

Não poderia o legislador se furtar desta responsabilidade. Deveria promulgar um sistema protetor da intimidade que confira legitimidade aos bancos de dados estatais e que, ao mesmo tempo, regule o mercado numa lógica econômica que prime o equilíbrio e a solidariedade, coexistindo regras de julgamento de matiz social e liberal.

 

 

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